監聽所取得證據之證據能力（上）－合法監聽
壹、前言
按通訊保障及監察法（下稱本法）於民國（下同）96年7月11日新修正公布第 5～7、11、12、14～17、32、34 條條文，並自公布後5個月施行。本文以下僅就新法施行後，實務上對偵查機關進行監聽所取得之證據，其證據能力如何之相關見解，作一簡單之介紹。
貳、監聽證據之性質
按欲探討監聽證據之證據能力，應先究明其證據之性質。依監聽所取得之證據，大致上可包括：1.監聽錄音。2.監聽譯文。3.對監聽內容有親身見聞者，例如執行監聽之偵查人員、與被監聽之被告進行通訊之人等。以下即就該3種監聽證據之性質、調查之方式分別略述之。
一、監聽錄音：
對被告或犯罪嫌疑人進行監聽所取得之錄音證據，是否屬刑事訴訟法第159條之傳聞證據？ 對此，最高法院曾表示意見，認為所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力(1)。
惟上述最高法院判決之見解，似有疑問。蓋依刑事訴訟法第159條規定對傳聞證據之定義，係先區分被告或非被告之陳述，若為被告之陳述則非傳聞；再將被告以外之人之陳述區分為審判外或審判中，若為審判外之陳述則屬傳聞（如下圖）。至於被告以外之人於審判外之陳述究係事發時當場作成？或事後追憶而為陳述？在所不問，重點應在陳述作成當時被告對之是否有表示反對或質疑之機會。而對被告或犯罪嫌疑人進行監聽所取得之錄音證據，大致上可分為3類：
1. 被告以外之人與被告間之對話錄音：
在對話之情形，若被告以外之人其陳述有錯誤或疑問，被告可即時更正或提出反駁，且對話人之談話內容，與被告本人之談話乃互相結合，無從分割，故以該監聽錄音作為證據，應非傳聞證據。該錄音經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定踐行調查程序後，應有證據能力。
2. 被告以外之人與被告間之非對話錄音：
在對被告進行監聽時，有時無可避免地會監聽到被告以外之人之談話，例如他人在被告手機信箱中留言等，因係以非對話之方式進行之陳述，且被告於該他人作成陳述當時無從知悉內容並表示意見，故若欲以之作為證明被告犯罪事實之證據，仍應受傳聞法則之拘束。
3. 被告以外之人與他人間之對話錄音：
例如司法警察（官）依法對涉嫌販賣毒品之甲進行電話監聽，某日乙打電話給甲要購買毒品，適甲不在家中，由甲之妻丙接聽，乙表示要向甲購買跟上次同樣的「白粉」（海洛英）等語，丙表示上次甲賣給丙的貨已經賣完了，但甲最近有新進一批「coke」（古柯鹼），品質不錯，甲有交代她如果丙打來就 告訴丙這個消息，可以便宜一點賣給丙等語。若欲以上開監聽錄音作為甲有販賣海洛英予丙或意圖販賣而買入古柯鹼之犯行存在，則該監聽錄音即屬被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，應受傳聞法則之規範。
二、監聽譯文：
(一)傳聞證據vs非傳聞證據
司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種。至於是否為被告以外之人於審判外之書面陳述而應受傳聞法則之拘束，實務上則有不同意見：
1. 監聽譯文為傳聞證據：
通訊監察之監聽譯文如係執行監聽之司法警察（官），於審判外將其監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據(2)。
2. 監聽譯文非傳聞證據：
合法取得之證據所須檢驗者，為證據之「同一性」及「真實性」。詳言之，監聽（錄）取得之錄音須與監聽內容一致、錄音之譯文須與取得之錄音一致，始符合證據「同一性」之要求。又錄音譯文之解讀，須符合原來對話人之意思，始符合證據「真實性」之要求，而具備足夠證明力。此種證據因係機械操作形成，「同一性」係檢驗機械性能與操作技術，「真實性」則係檢驗譯作者之聽寫與理解能力，與傳聞證據之檢驗原理，迥不相同(3)，故監聽譯文並非傳聞證據。
3. 本文見解：
本文認為，監聽譯文如係由司法警察（官）將監聽所得資料以現譯方式整理後予以紀錄，或事後依據監聽錄音結果翻譯而來，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。蓋排除傳聞證據之理由，在於保障被告之反對詰問權，而監聽譯文既係由司法警察（官）根據監聽錄音帶(光碟)轉譯而來，為透過人之知覺、記憶及表達所為之書面陳述，涉及司法警察（官）是否能確實瞭解被監聽人之意思、能否正確清楚表達監聽內容，以及是否誠實地加以表達，自亦有保障被告反對詰問權(4)之必要。
監聽譯文既屬傳聞證據之一種，如欲採為裁判之基礎，必須符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5的例外規定。在實務上最常見者，係透過第159條之5的規定使監聽譯文取得證據能力。易言之，若被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，該監聽譯文亦得為證據(5)。惟若被告或訴訟關係人對於譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院仍應依法勘驗該監聽錄音帶，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚對監聽內容有親身見聞之人作證。如監聽錄音帶已滅失，或因保存不善而無法顯示聲音，因監聽譯文之真實性無法獲得確保，自不得僅憑監聽譯文作為判斷之依據(6)。
又，司法警察（官）所製作之監聽譯文，是否屬於第159條之4第1款規定之「公務員職務上製作之記錄文書、證明文書」？或同條第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」? 按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，如被提出於法院用以證明文書所載事項為真實者，性質上亦不失為傳聞證據之一種，但因該等文書係公務員依其職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，且該等文書經常處於可公開檢查之狀態，設有錯誤，甚易發現而予及時糾正。是以，除顯有不可信之情況外，其真實之保障極高(7)。故公務員職務上製作之文書，必需屬一般性，非特定性而作成，而監聽譯文係針對個案所特定製作，性質上非屬刑事訴訟法第159條之4第1款所定之公務員職務上製作之紀錄文書。另同條第3款所定之「其他於可信之特別情況下所製作之文書」，則係指與上揭公文書及同條第2款之業務文書具有同類特徵，且就該文書製作之原因、過程、內容、功能等加以判斷，在客觀上認為具有特別可信性，適於作為證明被告或犯罪嫌疑人所涉犯罪事實存否及其內容之文書而言，如不具此特性，亦無證據能力可言(8)，而監聽譯文並不具備上述特徵，故亦不屬該款所稱之特信性文書。
(三)意見證言vs事實陳述
監聽譯文縱符合傳聞法則之例外規定，亦非謂其所有內容均有證據能力。舉例而言，在毒品交易之案件中，被監聽人鮮有明白直接使用安非他命、海洛英等毒品名稱，通常係以暗語或彼此已有默契之含混語句溝通，而司法警察(官)在製作監聽譯文時，經常會在監聽內容後附加其個人對某一段通聯談話之解讀，例如被監聽人在電話上談到「吃飯」，司法警察(官)即在後面以括號加註係指大麻、「四號」以括號加註係指海洛因、嗎啡等。此時，應嚴加區分監聽譯文之內容何者屬於事實陳述，何者則為司法警察(官)主觀上所為之判斷意見，而依刑事訴訟法第160條規定決定其有無證據能力。若係證人以其直接體驗之事實為基礎所為之意見或推測，而與體驗事實具有不可分離之關係，可理解為證言之一部分，具備客觀性、不可替代性者，因並非單純之意見或推測，應可容許作為判斷之依據(9)。
三、對監聽內容有親身見聞者：
執行監聽之偵查人員或與被監聽之被告進行通訊之人，對監聽之內容係屬其曾親身見聞或參與之事實，如該等人於審判中，依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，就其親身體驗之事實所為之陳述，應得作為認定被告犯罪事實之依據。
【下文待續】
(1)最高法院97年台上字第1069號判決。
(2)最高法院97年台上字第4922號判決、最高法院98年台上字第2662號判決、最高法院98年台上字第2535號判決、最高法院98年台上字第2311號判決、最高法院98年台上字第2403號判決。
(3)最高法院97年台上字第3872號判決。
(4)92年2月6日修正刑事訴訟法第159條立法理由。
(5)最高法院97年台上字第1069號判決。
(6)最高法院97年台上字第6417號判決。
(7)92年2月6日增訂刑事訴訟法第159條之4立法理由。
(8)最高法院96年台上字第2134號判決、最高法院96年台上字第5717號判決、最高法院96年台上字第2365號判決、最高法院96年台上字第4462號判決。
(9)最高法院97年台上字第6288號判決。