監聽所取得證據之證據能力(中)
參、監聽之合法要件
通訊監察之核准及實施，依通訊保障及監察法規定，基本上應遵守下列正當程序原則[10]：
一、列舉重罪原則：
實施通訊監察，必須符合通訊保障及監察法第五條第一項所列舉之重罪。
二、相關性原則：
實施通訊監察之必要性，必須客觀上具有合理性之懷疑，不能單憑主觀上之感受，亦即通訊保障及監察法第五條第一項前段所規定之有相當理由可認其通訊內容與本案有關者。
三、令狀原則：
即通訊保障及監察法第五條第二項所定，檢察官或司法警察機關於偵查犯罪時，若有監聽人民秘密通訊之必要，原則上應向該管法院聲請核發通訊監察書，亦即通訊監察應採法官保留原則始符合正當法律程序要求。
四、一定期間原則：
即通訊保障及監察法第十二條第一項所規定，除涉及國家安全之監聽，每次不得逾一年外，依該法第五條所列舉之重罪而實施之監聽，每次不得逾三十日。
五、事後通知原則：
於監聽結束後，為能使受監聽人得知監聽之相關事項，以憑保有事後對監聽行為是否違法有請求救濟之機會及管道，依通訊保障及監察法第十五條及該法施行細則第二十七條規定，執行機關應於監察通訊結束後，七日內以書面通知受通訊人，以維護其權益。
六、監察對象特定原則：
通訊保障及監察法第十一條第一項第二款、第三款規定，必須明確記載監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵。其中關於監察對象部分，依該法第四條規定，除第五條及第七條之被告或犯罪嫌疑人外，尚包括為被告或犯罪嫌疑人發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，而現今通訊設備發達，以第三人名義所申請之通訊器材，有可能僅係被告或犯罪嫌疑人所利用之物，該第三人根本無犯罪意思，若認此情形，仍得對該第三人實施通訊監察，將侵害該第三人之秘密通訊自由，似不宜將監察對象擴至無辜之第三人，而為兼顧被告或犯罪嫌疑人利用第三人之通訊器材以規避偵查，應認受監察之對象可及於該第三人名義所申請之通訊器材。
七、最後手段（補充性）原則：
所謂最後手段原則，係指限於不能或難以利用其他偵查方法蒐集或調查證據，非使用通訊監察之手段，無法達到犯罪偵查之目的，偵查機關若有多種適合偵查犯罪之方法，仍應以侵害最少之方法為之，通訊監察僅為補充（最後）之手段。因通訊監查係以偵查目的為導向，檢警機關應敘明具體事實，合理說明曾經嘗試其他蒐證方法仍無法蒐集證據，或其他之調查方法不合偵查目的之理由，以供法院為作為客觀評估之標準，而法院於行實質審查時，原則上應尊重檢警機關之事實預測，以行自由證明即已足。
肆、違法監聽所取得之內容或衍生證據之證據能力
一、新舊法之適用
按通訊保障及監察法於民國九十六年七月十一日修正時，特於該法第五條第五項、第六條第三項增訂違反該法規定進行監聽行為情節重大者，所取得之內容或所衍生之證據，於司法偵查、審判或其他程序中均不得採為證據，以維人權，而杜爭議。若偵查機關實施通訊監察之時間，係在上述規定修正增訂之前，但法院判決時已在該法修正施行之後，因刑事訴訟關於證據能力之有無，係屬程序法規範之事項，依程序從新之原則，自應適用通訊保障及監察法所修正增訂上述關於證據能力之特別規定，作為審酌通訊監察所取得之內容或所衍生之證據有無證據能力之依據。且刑事訴訟法第一百五十八條之四條文既謂「除法律另有規定外」，始適用該條所揭示之權衡法則，故關於違法進行通訊監察行為「情節重大者」，所取得之證據資料是否具有證據能力之判斷，自應優先適用通訊保障及監察法上述特別規定，而排除刑事訴訟法第一百五十八條之四關於權衡法則規定之適用。亦即僅在違反通訊保障及監察法進行通訊監察「情節並非重大」之情形，始回歸適用刑事訴訟法相關之規定（包括同法第一百五十八條之四之規定），以判斷其有無證據能力[11]。
二、違法監聽之案例類型 ㈠違反令狀原則與一定期間原則進行監聽所取得之證據絕對排除：通訊保障及監察法施行後，司法警察或其他有偵查犯罪職權之公務員若不依該法第五條第二項之規定取得法院核發之通訊監察書，或未依同法第六條之規定由檢察官口頭通知先執行通訊監察，即擅自對犯罪嫌疑人、被告或其他訴訟關係人實施通訊監察，事後亦未依規定補發通訊監察書者，不啻脫逸法律規範而恣意竊聽他人通訊內容，不僅違反該法所揭示實施通訊監察所應遵守之「令狀原則」與「一定期間原則」，且嚴重侵犯人民秘密通訊自由及隱私權，其情節難謂非重大。倘不禁止使用此類違法所取得之證據，將致監聽流於恣意而不受節制，洵至憲法所保障人民之秘密通訊自由及隱私權處於隨時有受侵害之重大危險[12]。因此，違反令狀原則與一定其間原則進行監聽所取得之證據，應絕對予以排除。㈡惡意之另案監聽所取得之證據絕對排除：「另案監聽」所取得之證據，如係執行監聽機關自始即偽以有本案監聽之罪名而聲請核發通訊監察書，於其監聽過程中發現另案之證據者，因該監聽自始即不符正當法律程序，且執行機關之惡性重大，則其所取得之監聽資料及所衍生之證據，不論係在通訊保障及監察法第五條第五項增訂之前、後，悉應予絕對排除，不得作為另案之證據使用。倘若屬於本案依法定程序監聽中偶然獲得之另案證據，則因其並非實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序所取得之證據，當亦無刑事訴訟法第一百五十八條之四之適用。此種情形，應否容許其作為另案之證據使用，現行法制並未明文規定。鑒於非惡意之另案監聽之執行機關並不存在脫法行為，且監聽具有不確定性之特質，其有關另案之通訊內容如未即時截取，蒐證機會恐稍縱即失。則基於與「另案扣押」相同之法理及善意例外原則，倘若另案監聽亦屬於通訊保障及監察法第五條第一項規定得受監察之犯罪，或雖非該條項所列舉之犯罪，但與本案即通訊監察書所記載之罪名有關聯性者，自應容許將該「另案監聽」所偶然獲得之資料作為另案之證據使用[13]。㈢於通訊監察結束時，未通知受監察人不影響監聽行為之合法性：通訊保障及監察法第十五條第一項規定，執行機關於監察結束時， 應即請通訊監察書核發人許可後，通知受監察人。但有妨害監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限。依其立法理由說明係：「為使通訊監察透明化，免除人民疑慮，執行機關應於通訊監察結束時，通知被監察人。如其通知有妨害通訊監察目的之虞或事實上不能通知者，因其不宜通知或無從通知，爰設第一項但書規定。」則此一通訊監察結束事後通知受監察人之程序，目的既在使受監察人得悉受通訊監察之情形，通訊監察得以透明化，則事後有無依法通知受監察人，顯與執行機關合法執行通訊監察所得證據之證據能力無涉[14]。
㈣通訊監察書上所載「受監察人」與「監察對象」雖非同一，但如聲請機關自始即以被告或犯罪嫌疑人之通訊為監察客體，應屬合法：按非法監聽所得證據之排除，旨在遏制調查、偵查犯罪之機關、人員之不法行為，以確保人民之秘密通訊自由不受非法之侵害。因此，警察機關若據實檢附調查所得相關文件，依法提出聲請；且監察書之記載，形式上已具法定要件，足使執行監察機關信任並據以執行，即係有效之監聽。不因核發機關於審查或記載時之疏略，而排除監聽所得之證據。至於監察書上所載「監察對象」並非被告或犯罪嫌疑人，雖有混淆受監察主體之虞，然依通訊保障及監察法第四條、第五條第一項規定，可知應受監察者，係被告及犯罪嫌疑人之通訊。亦即被告及犯罪嫌疑人係受監察人，受監察之客體則為其通訊。以電話監聽為例，即係以被告或犯罪嫌疑人實際用供通訊之電話為監察客體，而非以電話之租用名義人為「監察對象」。然因同法第十一條除於第三款規定應記載「監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵」外，其第二款另規定監察書應記載「監察對象」，而非「受監察人」。致「受監察人」與「監察對象」是否同一，不易區分。加以電話租用名義人與實際使用人未必相同，致實務上核發監察書時，偶見記載電話租用名義人為「監察對象」者。此係對法律認知之不同或疏誤，無關審查合法與否或監察書應否核發問題，自難指為違法。故聲請機關如自始以被告或犯罪嫌疑人實際使用之通訊設備聲請監察，執行機關依核准實施監察，監聽取得被告或犯罪嫌疑人與他人聯絡之通訊資料，並不逾原核准實施監察之範圍，不能認係違背法定程序取得之證據[15]。
[10]最高法院98年度台上字第6356號判決。
[11]最高法院98年台上字第1495號判決。
[12]最高法院99年台上字第1140號判決、最高法院98年台上字第1495號判決。
[13]最高法院99年台上字第982號判決、最高法院97年台上字第2633號判決、
最高法院97年台非字第549號判決。
[14]最高法院97年台非字第549號判決。
[15]最高法院98年度台上字第7782號判決。
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