通姦行為之除罪化抑或入刑化向來有不同辯證，各有主張之理由，本文暫不就立法存廢問題為討論，則係針對現今刑法第239條既已明定「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」應如何認定「通姦行為」為說明。

依現行實務見解通姦罪所保護法益係夫妻婚姻關係中，夫妻之一方對他方負有維護婚姻純潔之義務，夫妻雙方為維持圓滿婚姻生活所應盡之純潔保持義務（參見臺灣高等法院花蓮分院89年上易字第213號判決）。而通姦行為之認定，司法實務見解採「結合說」，亦即限於陽莖插入女陰始為姦淫既遂（參見院字第1042號解釋、最高法院62年度台上第2090號判例），可知認定構成要件行為相當限縮，採取非常嚴格的認定方式，也導致在部分案件，如有告訴人提出通姦影片時，於審理程序調查證據時，即由法院、檢察官及被告共同勘驗影片，確認是否已達到結合之情形。然結合與否，實非惟一認定通姦行為之證據方式，是最高法院27年度滬上字第64號判例即明確闡釋，男女姦淫行為，均在極隱密之時空進行，自不易取得直接證據以證明之，惟按認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，仍非所不許。換言之，實務上相姦人到庭作證確有發生性關係，第三人作證證明前揭相姦人與被告（即通姦人）關係密切者，又被告確有與相姦人有遞送電子郵件，曾經針對通姦行為成立和解或調解之協議書等，於綜合判斷後，仍可本於推理作用，為其確有通姦行為之論定；反之，於認定相姦行為時，即婚姻關係中之第三者（俗稱「小三」或「小王」）之犯行，由通姦人到庭作證，亦同。

查刑法於民國88年修正，於法律明確定義「性交」係指「謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」（刑法第10條第5項規定），而前揭通姦行為之認定均係參照最高法院民國62年以前之見解。是以，刑法修法後已擴大認定「性交行為」，然是否同時擴大「通姦行為」認定不無疑問。換言之，「口交」、「肛交」之性交行為是否成立通姦行為？為此，臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會研討結果，係以刑法第239條之「通姦」或「相姦」未與刑法第10條第5項「性交」同時修正，有別於同屬刑法第十七章之妨害婚姻及家庭罪，第240條、第243條、第298條、第300條，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」，仍維持原來該條係指男女姦淫行為而不擴及修正後之「性交」，可知口交行為尚不構成刑法第239條之通姦行為。

再者，另一爭議問題「發生通姦行為之人是否限於異性」，易言之，婚姻關係外同性戀之通姦行為（例如肛交）有無構成通姦行為之可能。參照前揭臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會研討結果，認為通姦行為不包括「口交」、「肛交」，已可知判決實務上不認為成立「通姦行為」，且法務部檢察司研究意見，亦再就刑法第239條之立法目的係本於保障男女婚姻之圓滿不可侵犯，於現行婚姻既存在異性間，而我國法令目前尚未許可同性婚姻，表示本罪處罰之對限應以異性間之性行為為限（參照法務部（87）法檢㈡字第02560號）。

是以，通姦行為於現今判決實務仍採取較為嚴格限縮之解釋，如無法直接證明確有男女性器之結合者，則需以其他證據資料綜合判斷，再為推論。