2013-03-14
我國土地法第34條之1第1項規定：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」本項規範目的，在於透過降低處分權行使或負擔設定之門檻，以促進共有土地或建築改良物之交易與利用。惟該規定所謂之「處分」或「設定」負擔是否包括無償性質，則有疑義。法務部99年9月23日法律決字第0999023709號函採否定見解，其認為無償性之處分行為、事實上處分行為及共有不動產涉及性質之變更，影響不同意共有人之利益，且無補償之道，應無土地法上開規定之適用。
近期最高行政法院102年判字第81號判決亦採否定見解，法院認為：「按民法物權編對於不動產之處分或設定負擔，分為有償及無償二種情形，惟關於土地法第34條之1共有土地或建築改良物之處分及設定負擔，以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意即可為之，無須全體共有人之同意，固在於解決共有不動產之糾紛，促進不動產交易，使共有物能有效利用，增進公共利益，惟多數共有人無償性之法律上及事實上之處分，涉及共有不動產所有權變動或增加負擔，影響不同意少數共有人之權益，亦無適合之補償方法（同條第3項規定參照），是對於土地法第34條之1第1項之規定，應作為限縮解釋，應不包括贈與等無償之處分；準此，共有土地之設定地上權，係屬設定負擔之行為，無償之地上權設定，基於同一法理，亦應如此解釋，如非土地共有人全體同意，部分土地共有人尚不得依土地法第34條之1第1項之規定，向地政機關申請辦理地上權之登記。」
依此判決意旨，土地共有人於「無償」設定地上權之情形，仍須經全體共有人同意，尚不得逕依土地法第34條之1第1項規定向地政機關辦理地上權登記，是為該規定之例外情形。