販賣毒品罪既遂、未遂與意圖販賣而持有毒品罪之實務見解統一

2012-12-28

販賣毒品罪規定於毒品危害防制條例第4條第1項至第4項,同條第5項規定未遂犯處罰之規定,而第5條規定意圖販賣而持有之構成要件與刑責。然販賣之既遂與未遂與意圖販賣持有毒品應如何界分,不無疑問。

    早期實務見解認為「販賣」不以販入後復行賣出為要件,以營利目的購入或賣出,犯罪即既遂,有一於此,犯罪即完成,並無未遂之問題(最高法院25年非字第123號判例、最高法院66年度第1次刑庭庭推總會議決議、最高法院68年台上字第606號判例及最高法院69年台上字第1675號判例參照)。是以,依早期見解,販入毒品,尚未賣出,即成立販賣毒品既遂罪。

    但最高法院101年度第10次刑事庭決議變更上開見解,以行為階段重新架構販賣行為之既遂與未遂,該決議文以:「所謂販賣行為,須有營利之意思,方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪,類皆為(1)意圖營利而販入,(2)意圖營利而販入並賣出,(3)基於販入以外之其他原因而持有,嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場,意圖營利而販入,即為前述(1)、(2)販賣罪之著手,至於(3)之情形,則以另行起意販賣,向外求售或供買方看貨或與之議價時,或其他實行犯意之行為者,為其罪之著手。販賣行為之完成與否,胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。」,故,該決議文認為販入或基於非販入之方式取得毒品,於持有毒品中變更持有犯意為販賣營利之意圖者,而尚未交付毒品前,構成販賣毒品未遂,此時與構成意圖販賣而持有毒品構成法條競合,應成立販賣毒品未遂罪。

    本所辦理之案件,經最高法院101年度台上字第6094號判決揭示:「以意圖營利而販入毒品,如尚未賣出,構成販賣未遂罪,並與意圖販賣而持有罪為法條競合…凡此,為本院最近見解。原審未及見此,仍為販賣第三級毒品既遂罪之判決,自有適用法則不當之違法。」同以認為意圖營利而販入毒品,即屬構成販賣毒品著手階段,於尚未將毒品賣出,構成販賣毒品罪未遂,與意圖販賣而持有毒品罪為法條競合。

    至於刑法或其他特別刑法中構成要件有「販賣」,且有未遂犯之規定者,究係有無須與毒品危害防制條例之規定作同一解釋,諸如藥事法第83條販賣偽藥應作如何解釋,不無疑問。最高法院101年度第10次刑事庭決議採肯定見解,見解統一為:「(一)系爭判例(最高法院25年非字123號判例)雖係針對販賣毒品、偽禁藥等規定而為闡述,但刑法及其他刑事特別法有關販賣罪之規定,在系爭判例決議不再援用之前,其意圖營利而販入,尚未賣出者,均採取與判例相同之見解。(二)系爭判例既決議不再援用,本乎相同之事物,如無特殊原因應為等同處理之原則,則刑罰法律規定之販賣罪,其意圖營利而販入,尚未賣出者,均論以販賣未遂罪。」

   然攸關販賣未遂罪與意圖販賣而持有毒品罪究係如何界分,有無架空意圖販賣而持有毒品罪,有待司法實務更進一步釐清。